Esse foi um texto que escrevi em janeiro de 2001. De lá para cá meus pontos de vista mudaram em muitas coisas, refinando e aprimorando minha visão sobre os problemas do federalismo brasileiro, especialmente no que tange a autonomia municipal.

Interpretação da autonomia municiapal

Introdução

1.         A proposta deste trabalho é discutir a atual compreensão dominante do que seja a cláusula da autonomia municipal, nos termos da Constituição de 1988. A escolha desse tema se justifica na percepção de um discurso político, encoberto por um discurso jurídico de bloqueio, «resultante da pré-compreensão e da ideologia»[1] dos juristas, inadequado para enfrentar os novos desafios impostos pelo Estado Federal Brasileiro, a partir da Constituição atual.

2.         O que se pretende, portanto, é desnudar esse discurso, radicado no conhecimento jurídico tradicional[2], através de uma abordagem crítica, a partir de uma perspectiva hermenêutica, ladeada pela idéia de sistema de princípios, refutando-se, assim, o conceptualismo reinante na dogmática constitucional brasileira.

Pontos de Partida

4.         O “Fenômeno Constituição”[3] é eminentemente cultural, encontrando-se imerso na realidade que o circunda, e da qual não pode ser separado, sob pena de torna-se sem sentido normativo, e pior, sem força normativa[4]^/[5]^..

5.         Ou seja, a Constituição “é norma e situação normada”[6], havendo entre elas uma interação contínua para que seja possível determinar o seu sentido normativo. Assim, o interprete tem no seu horizonte, como pontos de partida necessários do seu labor de determinar o sentido normativo da Constituição, o sistema de normas de princípios e regras e o caso in concreto a ser decidido.

6.         Essa situação não frustra o caráter vinculativo da Constituição, de “ordem fundamental jurídica da coletividade“[7]. Ao contrário, a diversidade histórica se mostra necessária para a própria idéia de Constituição, pois ela não é um produto de racionalidade pura, mas sim das necessidades e valores perseguidos por uma comunidade, em cada momento de sua história[8].

7.         Daí a necessidade de uma compreensão da Constituição evolutiva, adequando-a as mutações da realidade vivida pela comunidade que ela pretende regular, objetivando não a atrelá-la [a comunidade] à valores e ideologias anacrônicas, em face de uma nova situação política.

8.         Destarte, aquele que, cumprindo seu papel institucional, promove a aplicação da Constituição, ao interpretá-la, não deve utilizar-se acriticamente de esquemas teóricos, que, na mais das vezes, são o resultado de um esforço racional de compreensão de uma determinada realidade histórica[9].

9.         Nesse contexto se sobressai o caráter político da interpretação da Constituição, por excelência o “estatuto jurídico do político”[10], de vez que esse [o caráter político] está associado de forma estreita a historicidade de sua compreensão, demandando, por isso, uma postura diferenciada do intérprete do Direito, cônscio do papel institucional que exerce e das conseqüências de suas decisões.

10.       A evolução da interpretação da Constituição Americana, ao longo de seus mais de 200 anos de sua existência, é o melhor exemplo da necessidade e correção tanto do caráter evolutivo como do traço político da interpretação constitucional. A Corte Suprema Americana, em vários momentos, influiu decisivamente na vida política americana, como, por exemplo, quando, inicialmente rechaçou a política do “New Deal”, e num segundo momento, consagrou sua legitimidade, reconhecendo as transformações sociais subjacentes a ela.[11].

11.       Com isso, não se está replicando a possibilidade de um estudo científico do fenômeno jurídico-constitucional, mas sim afirmando a necessidade de compreendê-lo na História de cada comunidade, dada a sua caracterização como fenômeno social. Em vista disso, o recurso a (pré)conceitos formulados pela Teoria do Estado, pela Teoria da Constituição ou mesmo pela Dogmática Constitucional deve sempre ser comedido, de modo a não se trocar a Constituição, expressão da vontade soberana de uma comunidade que deseja auto-governar-se, por uma idéia de constituição forjada pelo “interprete”[12].

12.       Toda essa sorte de considerações tem como fim ressaltar que o intérprete, ao intentar compreender uma Constituição em espécie, está necessariamente apetrechado de uma série de (pré)conceitos, forjados pela razão humana, sobre a coisa a ser interpretada e a realidade que a circunda.

13.       Ressalte-se que nunca o intérprete se encontra despido de qualquer idéia da coisa a ser interpretada, mesmo que seja um simples esboço conceptual do que se está interpretando[13]. Esses (pré)conceitos são o torrão do qual surge a Dogmática Constitucional como uma totalidade com pretensão explicativa do fenômeno jurídico-constitucional, quando o intérprete intenta promover um estudo sistemático de uma Constituição em espécie.

14.       Assim, é através da (pré)compreensão dogmática[14] do problema a ser ,enfrentado, é dizer, da (pré)compreensão do sistema de norma e do caso in concreto, que, em regra, o intérprete tem o acesso aos que ao que se denominou de pontos de partida da interpretação[15], a saber, o próprio sistema jurídico e o caso a ser decidido.

15.       É no ir e vir entre o sistema e o caso, orientado pelos (pré)conceitos, que o interprete alcança a compreensão do problema a ser decidido[16], determinando o sentido normativo da Constituição. Portanto, através desse processo hermenêutico de compreensão do problema jurídico-constitucional, a partir da própria Constituição e do caso concreto, que se busca o sentido do Direito, desempenhando a Dogmática relevante papel na construção da solução jurídico-constitucional.

16.       É que o manejo dos seus (pré)conceitos é que permite ao interprete navegar entre a generalidade e a abstração do sistema jurídico e a concretude e especificidade do caso, conferindo à opção concreta do intérprete ares de certeza e de jusdicidade[17]. Essa relação estreita entre os (pré)conceitos da Dogmática Constitucional e a própria Constituição, vista aqui como a interação entre norma e caso, impõe o olhar além das aparências, com o intuito de desvelar o quão impregnados estão esses (pré)juízos da visão de mundo do interprete, é dizer, da sua ideologia, a ponto de deturpar o seu sentido normativo possível da Constituição[18].

17.       Diante desse quadro, não há como exigir que o intérprete, ao procurar interpretar uma Constituição, desconsidere sua formação pessoal, despindo-se de sua ideologia[19]. O que se quer, ao menos, é que ele não se aliene de sua própria visão de mundo, encobrindo parte das fundamentações de suas decisões, no caso os seus (pré)conceitos[20], refugiando-se atrás argumentos retóricos vazios. Ou seja, “releva reiterar a necessária conscientização do intérprete quanto ao caráter ideológico de sua atuação e de seu questionável papel de assegurador do status quo.”[21]

18.       Como garantir que o intérprete compreenda adequadamente a Constituição, dando-lhe o sentido exigido para o caso a ser resolvido, é a questão que se coloca, portanto. Nos quadros deste trabalho, o que se pretende é perquirir quais os limites que a caracterização do Direito como sistema impõe à influência da ideologia que impregna os (pré)conceitos manejados pelo intérprete quando da realização de sua tarefa.

O Direito como Sistema

19.       Este estudo tem como pressuposto que o Direito, e em especial da Constituição, é um sistema de princípios e regras[22]^/[23]. Assim, o conjunto de normas [princípios mais regras], base donde parte o aplicador do Direito para sua longa jornada até alcançar a solução para o problema que lhe é posto, não se constitui num emaranhado de normas sem nexo[24]

20.       Da mesma forma, sua aplicação (através de sentenças, atos administrativos, etc) não se caracteriza por uma ação errática ou desmedida. Deflui disso a negação de que o Direito seja puro arbítrio. Aqui o arbítrio se caracteriza pela liberdade de decidir sem justificativa, e não necessariamente pelo conteúdo da decisão. [25].

21.       Afirmar o que não é o Direito, todavia, não é suficiente para determinar aquilo que o Direito é. Ver o fenômeno jurídico como um sistema implica em retirar o véu que o cobre quando observado superficialmente.  Isto porque se visualiza uma multiplicidade de fontes e normas jurídicas emanadas por elas, que desafiam a possibilidade da ocorrência de uma ordenação unitária do Direito.

22.       Postular a coerência de um sistema demanda, portanto, uma demonstração, de plano, de que o conjunto de normas dado é dotado tanto de ordenação e quanto de unidade, conceitos inerentes à própria existência de qualquer sistema, não só o jurídico[26].

23.       Antes de problematizar os conceitos de ordenação e unidade, contudo, deve ser apontada à justificação para a existência do sistema do Direito. Como fenômeno social, o Direito pode ser traçado a partir idéia de um “sistema de normas que regula – para assegurá-la – a preservação das condições de existência do homem em sociedade“ [27].

24.       Visto sob este prisma, o Direito se aproxima da Moral ao procurar determinar qual seria o comportamento socialmente válido, que permitiriam a manutenção da convivência humana em grupo. Contudo, distinguindo-se da Moral, o Direito se caracteriza pela coercibilidade, isto é, pela capacidade de impor, a despeito da vontade do(s) indivíduo(s) envolvido(s), um comportamento, e, tendo sido violada sua determinação, impor de forma coercitiva uma sanção adequada que restabeleça os fins almejados por ele.

25.       Não compreender o Direito sob uma ótica sistêmica implicaria, portanto, permitir o uso da coerção arbitrariamente. Não haveria meios de impedir o arbítrio, pois toda e qualquer decisão se auto-validaria, pelo simples fato de ser uma decisão proferida por aquele que possuía o poder para tanto.

26.       Somente a partir de uma concepção de sistema é possível determinar qual regra se adequa a cada caso específico, sopesando e distinguindo as normas que incidem sobre ele, individualizando-as, concretizando-as[28]. A decisão, e aqui se aplica tanto à jurisprudência como aos atos administrativos, permite ao Direito neste momento a realização de seus fins somente se for produzida de forma adequada ao caso.

27.       Deve-se voltar neste momento à questão da enunciação dos conceitos de ordenação e unidade do sistema jurídico.  A ordenação representa a possibilidade de realização, dentro do sistema, de adequada diferenciação entre seus elementos, permeando-se pelo sistema uma relação isonômica. Dentro do movimento que visa à concretização do Direito (produção de uma decisão), a distinção das situações e a conseqüente perda de generalidade e abstração dos princípios devem ser realizadas de forma justificada, eliminando aquilo que não se adequa ao caso analisado.

28.       Decidir baseado em normas não pertinentes ao caso sob apreciação, ou afastar a aplicação de outras que com a situação sub judice mantém uma relação de pertinência, representa quebrar a relação isonômica dentro do sistema, uma contradição impossível para sua própria existência. A isonomia assume um caráter negativo, não conferindo força coercitiva a decisões assim produzidas[29].

29.       A unidade, da mesma forma, afirma-se, dentro do conceito de sistema, através do respeito ao princípio da isonomia.  Para o Direito, a unidade garante a obtenção de uma harmonia dentro do sistema, devendo o aplicador realizar o esforço de superar os conflitos existentes quando da sua concretização, ao defrontar-se com uma diversidade de valores singulares e desconexos, mesmo que ordenados.

30.       Isso importa na negação das contradições por força da isonomia. Paralelamente, somente a existência de poucos princípios, genéricos e abstratos, que confiram uma coesão ao todo, permite a obtenção de um sistema do Direito. Através dele, portanto, poderá o aplicador decidir cada situação não segundo valores ad hoc, mas sim de acordo com valores que se aplicam a todos os casos, permitindo a existência de um só ordenamento, ao invés de vários[30].

31.       O Direito, a partir desta visão exposta, se caracteriza por ser um sistema material de princípios e regras que busca a realização dos fins por ele perseguidos. O intérprete-aplicador, dentro dessas perspectivas, deve atuar através dos parâmetros estabelecidos pelos princípios encontrados em uma dada realidade, ao decidir os conflitos a ele apresentados.

32.       O estudo da Constituição, portanto, deve ter como parâmetro o quadro acima enunciado, no qual o direito se apresenta como sistema material de princípios e regras, ordenado e dotado de uma unidade, onde ela [a Constituição] se encontra no núcleo dele, irradiando sua força normativa em todas as direções.

33.       Nesse ponto, tenha-se presente que qualquer interpretação da Constituição só pode ser reputada como adequada se levar em consideração o todo, de forma viva, isto é, não é possível compreender a Constituição, isolando partes delas, e, a partir de cada pedaço, chegar-se a uma solução. Mal comparando, as normas são como tintas, que são jogadas num mesmo balde. Antes de serem arremessadas, cada uma possuía a sua individualidade, que é perdida quando elas se misturam. Nesse momento nasce o sistema jurídico[31]^/[32].

34.       Assim, para que o intérprete obtenha a solução adequada para o caso que enfrenta, a partir do sistema, deverá ele determinar todas as normas [princípios mais regras] que regem a situação problemática, e percorrer todas as conexões de sentido existentes entre elas, sob risco de decidir o caso valendo-se de um critério completamente desajustado[33].

35.       Conclui-se, portanto, que a tarefa que se impõe ao intérprete é o de compreender a estrutura normativa da Constituição a partir da idéia de um sistema fundado em princípios e regras, onde os primeiros são responsáveis por conferir uma unidade de sentido ao todo, não havendo a possibilidade de uma norma existir desgarrada do todo, considerada isoladamente, sem as conexões com todas as outras normas, com as quais mantém uma interagência, pois isolada ela será, sempre, indefinida, assistemática, imponderável e inconseqüente. Se o intérprete insistir nessa conduta estará desconsiderando a Constituição e impondo a sua visão de mundo[34].

36.       A partir dessa perspectiva, o que se propugna é o estudo da autonomia municipal como princípio estruturante da Federação Brasileira, dimensionado pelos outros elementos que a conforma, inserida dentro de uma Constituição como a de 1988. Em outras palavras, o que se quer é a produção de uma “teoria da constituição constitucionalmente adequada”[35] ao estudo do “Fenômeno Constituição” capaz de problematizar a posição do Município dentro do atual Estado Federal Brasileiro.

Autonomia Municipal

37.       A Federação Brasileira[36]^/[37], a partir de 1988, fugindo dos modelos de Estado Federal existentes, como o Americano e o Alemão[38], é formado “…pela união indissolúvel dos Estados e dos Municípios e do Distrito Federal…”[39], guardando todos estes entes políticos autonomia jurídico-institucional extraída diretamente da Constituição[40].

38.       Expressão mais fiel desse novo estado de coisas é a atribuição aos Municípios do poder de auto-organização, através da edição de suas Leis Orgânicas. Cifrado nessa situação, o discurso autonomista do Município Brasileiro recrudesceu numa potência equivalente ao gesto do Constituinte de guindá-los à posição de ente da Federação, com o correspondente esvaziamento da posição do Estado-Membro.

39.       A conclusão “lógica e natural” desse discurso, externado pelos juristas[41] em geral, e pelos Tribunais em particular, especialmente o Supremo Tribunal Federal[42][43], é a afirmação do Município como “soberano” de seus destinos, estando a sua esfera de poder, radicada no interesse local[44], intangível a ação dos outros entes federativos, ao sinalizarem que não a eles definir o que seria interesse local, sendo essa uma tarefa dos próprios Municípios. Ou seja, surge o Município como uma “figura mitológica”[45], com poderes olímpicos, a despeito de estar inserido numa Federação por Cooperação, como é a Brasileira.

40.       Por isso compreende a doutrina e acompanha a jurisprudência que no atual Sistema Federativo Brasileiro só há interação obrigatória entre os diversos regimes normativos [o nacional, o estadual, e o municipal], através do exercício das competência legislativas concorrentes, com prevalência da União, na esfera nacional, e dos Estados-Membros, na esfera estadual[46].

41.       Já em relação as políticas públicas, a mesma doutrina disserta que a interação entre os entes políticos, quando da concretização das políticas públicas, somente ocorre de forma voluntária, estando a União e os Estados-Membros impedidos de exercer qualquer tipo de controle sobre os Municípios, ou impor-lhes tarefas e ou metas a serem perseguidas[47].

42.       Desse contexto deflui claramente que a embasar o discurso autonomista do Município está uma visão fragmentada e estanque da Constituição, que se mostra assistemática e contraditória, como se no interior do Estado Federal Brasileiro, estruturado como uma federação por cooperação[48], o regime jurídico dos Municípios existisse apartado dos regime jurídico da União e dos Estados-Membros, não estabelecendo entre si conexões de sentido um com o outro, numa contínua interação, determinada pela própria Lei Fundamental[49].

43.       Ocorre que existe uma sincronia entre o texto do art. 23 e do art. 24 da Constituição Federal, que autoriza concluir que o espaço de conformação própria dos Municípios é restringível, de acordo com o que determinar a normatividade nacional e estadual, é dizer, se por um lado, cabe a todos os entes federativos, aí incluídos os Municípios, desempenhar suas competências administrativas um independente do outro (CF, art. 23), pelo outro, existe uma determinação constitucional que estabelece, em relação aos temas tratados por esse dispositivo constitucional, uma hierarquia normativa, devendo a legislação municipal, base da atividade dos Municípios, estar de acordo com os princípios apostos no plano nacional e estadual (CF, arts. 24 e 30, II)[50].

44.       Considerando-se que a atividade legislativa, durante o século XX, para atender as necessidades regulatórias decorrentes do surgimento de uma sociedade industrial de massa e do Estado Social, perdeu muito de sua generalidade e de sua abstração, sendo possível falar de legislações que mais se assemelham a decretos[51], a fixação “normas gerais” sobre assuntos como educação, saúde, proteção do meio ambiente e do patrimônio ambiental, em muitas das vezes pode e deve ser feita de forma concreta, com o estabelecimento de metas, de padrões de comportamento administrativos[52].

45.       Pincelada essa paisagem, conclui-se que, ausente uma compreensão sistemática da Constituição, e em seu lugar presente uma visão sua estanque e segmentada, prevaleceu determinado conceito reducionista de autonomia do Município, forjado pela dogmática constitucional, “resultante da pré-compreensão e da ideologia” daqueles que interpretam a Constituição, em substituição a idéia de autonomia municipal positivada pela Carta de 1988, o que transformou a Federação Brasileira num amontoado de ilhas, sem qualquer comunicação entre si, gerando , com isso, perplexidades e indefinições para o futuro.

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[1] INOCÊNCIO COELHO (2000).

[2] Sobre o conhecimento jurídico tradicional, ver Luís Roberto Barroso (1995), p. 245: “O conhecimento jurídico tradicional, que se abebera nas forças romanas e tem como pontos culminantes a produção científica de Savigny, no século passado, e de Hans Kelsen, neste século, traços marcantes o formalismo e dogmatismo. O elemento básico na idéia de formalismo e a premissa de que a atividade do intérprete se desenvolve por via de um processo de dedutivo, onde se colhe a normas no ordenamento e faz-se a subsunção dos fatos relevantes. Esse processo lógico formal se concretiza através de um raciocínio silogístico, onde a lei é a premissa maior, a relação de fato é premissa menor e a conclusão é a regra concreta que vai reger o caso. O dogmatismo, ou o conceptualismo, traduz-se na exigência e observância de determinados princípios e conceitos rígidos, somados ou pelo menos, de longa data inquestionáveis”.

[3] O termo o “Fenômeno Constituição” é retirado do texto do Rogério Soares (1985),
pp. 1-13, “O Fenômeno Constituição”, e utilizado para marcar a idéia pelo autor exposta de que a Constituição não pode ser estuda a partir de esquemas puramente racionalistas, pois ela se caracteriza como a resultante histórica de uma determinada época. Exemplo disso é fato de a Constituição, no final do séc. XVIII, tanto nos EUA quanto nos países europeus, ser fruto das aspirações políticas de matriz liberal, contra o Absolutismo.  Esta origem ideológica, ligada ao Liberalismo, contudo, não cristalizou o conteúdo das Constituições, tendo cada civilização atendida a suas necessidades histórico-culturais quando do momento de elaboração de sua Carta Política.

[4] Nesse sentido HESSE (1991), pp 13-4: “O significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ter significado se ambas – ordenação e realidade – forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco (…) A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência”.

[5] Também, Perlingiere (1997), pp 1-2. “O estudo do direito (…) não pode prescindir da análise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualização do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenômeno social. O Direito é ciência social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensível a qualquer modificação da realidade, entendida na sua ampla acepção. Ele tem como ponto de referência o homem na sua evolução psicofísica, “existencial”, que se torna história na sua relação com os outros homens. A complexidade da vida social implica que a determinação da relevância e do significado da existência deve ser efetuada como existência no âmbito social, ou seja, como ‘coexistência’”.

[6] MIGUEL REALE (1994), p. 33.

[7] HESSE (1998), p. 37.

[8] No caso, importante a postura da Suprema Corte Americana sobre a temporalidade da Constituição Americana, expressa em “Hurtado v. Califórnia”, 110 U.S. 516, 530-1 (1884): “The Constitution of the United States…was made for an undefined and expandindin future“.

[9] Ilustrativo é o comentário sobre o tema de ZIPPELIUS (1997), Prefácio, p. V: “Os Estados são construções complexas que não podem ser reconduzidas, cabalmente, a um ou vários conceitos, sendo, pelo contrário, necessário captar estes fenómenos complexos na pluralidade dos seus momentos conceituais. Os conceitos da teoria do estado entender-se-ão, em seguida, como instrumentos mediante os quais tentaremos conseguir uma orientação inteligente nessa pluralidade e solucionar as questões de modo racional (…) Por isso, ficam expostas à crítica permanente, devendo ser constantemente revistas, sobretudo com base nos dados experimentais. Logo que se verifique inconsistência ou inadequação à realidade, devem ser corrigidas.”

[10] CANOTILHO (1993), p. 27.

[11] A respeito, ver CORWIN (1959), p. 47 e ss..

[12] Relevantes as palavras do Justice FRANKFUTER, em“Grave v. New York ex rel. O’Keefe”, 306 U.S. (1939), pp. 466-87:“Judicial exegesis is unavoidable with reference to an organic act lije our Constitution, drawn in many particulars with purposed vagueness so as to leave room for the unfolding future. But the ultimete touchstone of onstitutionality is the Constitution itself and not we saisd about it.”

[13] Larenz (1997), p. 282 e ss..

[14] Tal a importância dos (pré)conceitos, que uma a opção por ou conjunto deles influi na conformação do Direito.Nesse sentido, é relevante a dicotomia estabelecida por LARENZ (1997), p, 621e ss., entre “sistema externo”, formado pelos conceitos abstratos desenvolvidos pela Dogmática, e o “sistema interno”, o Direito propriamente dito, afirmando que o primeiro condiciona a percepção do segundo, numa implicação incessante.

[15] Ver supra n° 1 deste tópico.

[16] HESSE (1998), p. 53 e ss..

[17] Larenz (1997), p. 324.

[18] Nesse ponto do trabalho, indispensáveis as palavras de Inocêncio Coelho (2000) para uma reflexão profunda o tema, apesar de  sobre a atividade interpretativa e a postura jurídico-polítca das Cortes Constitucionais, mas que podem ser estendidas para todos aqueles que pretendam compreender a Constituição: “Assente que as constituições modernas, pelo menos em sua parte dogmática, estruturam-se como sistemas abertos de regras e princípios, cuja linguagem é necessariamente polissêmica e indeterminada; que, ainda hoje, a escolha do método é o grande problema da hermenêutica jurídica; que não existe uma relação hierárquica fixa entre os critérios de interpretação; que todos os métodos de interpretação conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto; que a questão do método justo em direito constitucional é um dos problemas mais controvertidos e difíceis da moderna doutrina juspublicística; que, atualmente, a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares; que essa pluralidade de métodos se converte em veículo da liberdade do juiz, o qual, por isso mesmo, acaba por escolher o método em função do resultado que, estimando correto e justo, pretenda alcançar em cada caso; que, finalmente, como derradeiras instâncias de aplicação do direito, as cortes constitucionais proferem veredictos insuscetíveis de revisão, se tudo isso for verdadeiro, então se pode concluir que esses veredictos equivalem a erratas e adendas das constituições, e que a questão da constitucionalidade/inconstitucionalidade fica sujeita a juízos políticos sobre a validade das leis, assim entendidas a sua conveniência, oportunidade e razoabilidade, conceitos abertos e indeterminados cuja densificação depende da pré-compreensão e da ideologia dos magistrados que exercem a jurisdição constitucional”.

[19] LUIS ROBERTO BARROSO (1996), P. 257-8:“Idealmente o intérprete deve ser neutro. E é mesmo possível conceber que ele seja racionalmente educado para a compreensão, para a tolerância, para a capacidade de entender o diferente, seja o homossexual, o criminoso, o miserável, ou o mentalmente deficiente. Pode-se mesmo, um tanto utopicamente, cogitar de libera-lo de seus preconceitos, de suas opções políticas pessoais e oferecer-lhe como referência um conceito idealizado e asséptico de justiça. Mas não será possível libertá-lo do próprio inconsciente

[20] WARAT (1995), p. 57 e ss., cunhou a expressão “conceito comum teórico” como o conjunto de proposições fossilizado e acrítico, oriundas, em geral da ideologia do intérprete, que estão a base de qualquer interpretação realizada pelo dogmata, e que deturpam a obtenção da solução justa para o caso.

[21] LUIS ROBERTO BARROSO (1996), P. 259.

[22] No presente trabalho não se pretende discutir os princípios jurídicos e sua função no sistema, reduzindo o campo de atenção a questão do sistema jurídico em si. Por isso já se toma como uma verdade que o sistema é composto por princípios e regras, espécies do gênero norma, conforme o Pensamento Jurídico recente.

[23] Como expõe Sérgio Ferraz (1991), p. 17: “Ao referirmos a existência de princípios, não estamos tendo em mira simples diretivas morais. Bem antes, o que estamos é sustentando uma visão sistemática do ordenamento jurídico, que por certo não se exaure na norma positiva, mas bem se completa com a apreensão das linhas de conexão, detectáveis das normas positivas e que, em fenômeno de causação circular, conformam a própria inteligência desta, envolvendo-as, ainda, com um manto e organicidade, essencial para a caracterização de um sistema jurídico.” .

[24] Canaris, (1996), p. 3 e ss., enuncia a pertinência de uma visão do Direito a partir da idéia de sistema, apresentando diversas definições doutrinárias sobre o tema. Ao mesmo tempo refuta a oposição entre o pensamento tópico e a idéia de sistema, apresentando aquele como um complemento desta.

[25] Em vista disso, não sem razão, aponta a doutrina que o surgimento do Direito Administrativo estrito senso ocorre com a consagração do Estado de Direito, em oposição ao Estado Policial, que não estava adstrito ao direito. O exercício da soberania pelo monarca, durante o Regime Absolutista, não encontrava limites dentro da órbita jurídica, sendo necessária à consolidação do Estado Constitucional para que fosse imposto um controle dos atos estatais. O arbítrio nesta situação se consubstanciava pela possibilidade de o monarca decidir segundo sua convicção pessoal, o que importa em afirmar que ele poderia decidir como bem lhe aprouvesse e não a partir de valores e princípios encontrados dentro do Direito, independente de qualquer consideração se sua decisão era justa ou não, adequada ou não ao caso por ele apreciado.

[26] Canaris, (1996) p. 10-2, onde apresenta os diversos conceitos de ordenação e unidade para diversos autores.

[27] Trecho retirado de Eros Grau (1996), p. 16.

[28] HESSE (1998), p. 61-2, interpretar é concretizar o Direito, de tal modo que se encontre a solução adequada para o caso apreciado.

[29] Canaris, (1996), p. 18-9.

[30] Canaris, (1996), p. 20-1.

[31] Nesse diapasão JUAREZ DE FREITAS (1995), p.47: “Interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do Direito – Uma vez assentes estes pressupostos, é o momento de assinalar que todas as frações do sistema jurídico estão em conexão com a inteireza de seu espírito, daí resultando que qualquer exegese comete, direta ou indiretamente, uma aplicação de princípios gerais, de normas e de valores constituintes da totalidade do sistema jurídico. Retido este aspecto, registre-se, outrossim, que cada preceito deve ser visto como uma parte viva do todo, eis que é do exame em conjunto que pode resultar melhor resolvido qualquer caso em apreço…“.

[32] Igualmente BECKER (1972), p. 104:A regra jurídica contida na lei (fórmula literal legislativa) é a resultante lógica de um complexo de ações e reações que se processam no sistema jurídico onde foi promulgada. A lei age sôbre as demais leis do sistema, estas, por sua vez, reagem; a resultante lógica é a verdadeira regra jurídica da lei que provocou o impacto inicial. Estas ações e reações se processam tanto no plano vertical (interpretação histórica) quanto no plano horizontal (interpretação sistemática). Esta fenomenologia da regra jurídica é observada à luz do cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico e que consiste em síntese: extrair a regra jurídica contida na lei, relacionando esta com as demais leis do sistema jurídico vigente (plano horizontal) e sistemas jurídicos antecedentes (plano vertical).”.

[33] Toda essa sorte de considerações não se mostra tão somente uma série de considerações teóricas sobre o Direito. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, quando do julgamento da ADI nº 1187-1 DF, assentou que a não impugnação de normas que estão associadas a outras, expressamente apontadas como inconstitucionais, gera a o não conhecimento da inicial: “O acolhimento da impugnação de algumas normas de um sistema (…) indissoluvelmente ligadas a outras do mesmo sistema (…), não impugnadas na mesma ação, implica em remanescer no texto legal dicção indefinida, assistemática, imponderável e inconseqüente. Impossibilidade do exercício ex-officio de jurisdição para incluir  no objeto da ação outras normas indissoluvelmente ligadas às impugnadas, mas não suscitadas pelo requerente. (…)  Não conhecimento da ação” (Pleno, rel. para o acórdão Min. Maurício Corrêa, 27.03.96). Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.622-9 (D.J.U. de. 30.10.97), que tinha por objeto justamente a redação original de alguns dos dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (inclusive de seu art. 20, objeto das inovações introduzidas pela LC 102/2000), o Egrégio Tribunal, de forma unânime, ratificou esse precedente.

[34]

[35] Gomes Canotilho (1992), p. 165: “A necessidade de uma teoria da constituição constitucionalmente adequada demonstra que a separação entre o teorético-jurídico e o teorético-dogmático não deve exagerar-se. Esta também a razão pela qual a teoria da constituição não se pode arvorar em teoria científica, da qual se derivem as leis para o domínio constitucional. A teoria da constituição tem de sujeitar-se ao processo de conjecturas e refutações, não sendo possível afirmar-se, aprioristicamente, que uma compreensão constitucional é falsa e outra é verdadeira. Sendo a opção concretamente histórica e historicamente concreta, a verdade ou fabilidade de uma lei fundamental tem de equacionar-se e discutir-se na respectiva situação histórica.”.

[36] No caso, o art. 1º, caput da Constituição de 1988. Esta situação institucional, que não encontra similar no mundo, é a expressão atual do Municipalismo, movimento político brasileiro que logrou transportar para a atual Constituição seus valores.

[37] O uso do termo Federação Brasileira é proposital, e se justifica na compreensão de que não existe um modelo de Federação, mas modelos de Estado Federado, cada um estruturado de acordo com as tradições históricas e políticas de cada comunidade que está a sua base.

[38] Esses Estados Federados são compostos exclusivamente pela união dos Estados.

[39] Sobre a originalidade do Federalismo Brasileiro, IVES GANDRA MARTINS & CELSO BASTOS (1990), p. 207: “A grande inovação residente nesta cláusula é a inclusão dos municípios como parte integrante da Federação brasileira (remetemos o leitor para a parte geral desta obra, mais especificamente para o Capítulo Federação, no item referente ao município, onde procuramos demonstrar a autenticidade da autonomia municipal e a espontaneidade por que se deu a formação através da nossa história, em contraposição ao caráter abrupto e artificial com que se implantou a Federação). A verdade, no entanto, é que o nosso federalismo nunca ousou afirmar-se de forma original, preferindo repetir o que fazem os demais Estados Federais que, como é sabido, não consagram uma autonomia municipal ao nível da própria Constituição. A nossa autonomia municipal, mesmo do ângulo estritamente jurídico-formal, já deita raízes relativamente profundas ao nosso constitucionalismo. Assim sendo, constituía-se uma grossa inadequação ou incoerência do nosso Texto Constitucional ao erigir o município em uma entidade autônoma, co-particípe do exercício da soberania e ao mesmo tempo excluí-la do enunciado descritivo da estrutura Federativa brasileira. Até o anterior Texto a Federação era composta de Estados, ficando, no entanto, sempre no ar a pergunta: mas onde ficariam os municípios, se eles colaboram decisivamente para compor o quadro da nossa organização político-administrativa? Como não aceitá-los como partes integrantes da própria Federação brasileira? Tratava-se de mero apego fetichista a noções teóricas extraídas de autores estrangeiros refletindo sobre realidades próprias dos seus respectivos Estados. Se o Brasil adotou e pretende preservar a autonomia político-constitucional do município, não há porque deixar de incluí-lo entre os elementos integrantes da Federação brasileira”.

[40] No caso, ver o art. 18, caput da Constituição de 1988.

[41] Quanto a essa situação pós 1988, significativos são os comentários de PAULO BONAVIDES (1997), que ao dissertar sobre as inovações na Federação Brasileira advindas com a Constituição atual, trata basicamente da transformação do Município em ente federativo, e da “sacralização” da autonomia municipal, no entender dele, operada pelo Texto Constitucional. Assim, estaria infensa a qualquer interferência por parte dos Estados ou da União a autonomia municipal.

[42] O Supremo Tribunal Federal, ao acolher a ADIMC 307, julgou verossímel a argumentação do Procurador Geral da República, no sentido de não caber aos Estados fixar que alguma atividade, no caso o transporte dos estudantes rurais matriculados na rede municipal a partir da 5ª série, se caracteriza como de interesse local, eis que “…a cada Município cabe, segundo o interesse local (CF, art. 30, ), “proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência”, como prevê o art. 23 da CF…” [trecho retirado do relatório apresentado pelo Min. CÉLIO BORJA]. Ilustrativa, no caso, é a argumentação do Min. Rel. Célio BORJA, aduzida em seu voto (sintetizada no trecho transcrito abaixo), enfrentando o tema tão-somente a partir da cláusula da autonomia dos municípios, e desconsiderando todo o regime constitucional da Federação: “[A] autonomia municipal decorre, hoje, de texto constitucional expresso, in verbis: “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, o e Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição” (art. 18 da CF de 1988 – grifei).  Tanto basta, a meu ver, para conferir juridicidade da tese, sustentada nestes altos, indevida a intervenção do estado em seis municípios.”.

[43] Impende resaltar que o Supremo Tribunal Federal apreciou essa matéria em caráter cautelar. A concessão de medida cautelar em sede de controle abstrato provoca tão somente a suspensão da execução da lei, por risco de lesão ao bem protegido, não tratando do mérito, qual seja, a expulsão do sistema jurídico da normatividade. Assim, a alteração do quadro hoje prevalecente é plausível, com uma decisão final favorável a tese de que os Estados podem delinear o que seja interesse local.

[44] No caso, o teor do art. 30, III da Constituição de 1988.

[45] O uso da expressão “figura mitológica“, é uma referência aos estudos promovidos por Ronald Barthes (1999), p. 131 e ss., radicado na semiologia, sobre a cristalização e sacralização do conteúdo de determinadas palavras e/ou signos em razão da ideologização do mesmo, com a inevitável negação da realidade circundante, numa obtusa conduta autista. O uso dessa categoria não é estranho ao estudo do Direito, tendo sido usa por WARAT (1995), p. 58, para descrever a forma como o discurso dogmático corrente é formado; “A força comunicacional da ciência jurídica passa vitalmente por um jogo de significados ilusórios; um terreno encantado onde todos fazem de consta que o Direito, em suas práticas concretas, funcionam a imagem e a semelhança do discurso que dele fala, Dessa maneira, a montagem mítica que impregna o discurso jurídico ocidental gera uma relação imaginária entre o saber e as práticas do direito.”. No caso aqui em questão, essa postura alienada da realidade constitucional se materializa no “mito da autonomia municipal“.

[46] Quanto ao tema, ver o teor do art. 29, caput da Constituição de 1988.

[47] Sobre o tema ANDREAS KRELL (2000): “No Brasil, os municípios devem obedecer à legislação federal e estadual, mas não são obrigados de executar ativamente as leis superiores; para fim de delegação se faz necessário a celebração de convênios administrativos com natureza voluntária. O sistema brasileiro quase não trabalha com tarefas obrigatórias para os municípios. Os estados federados pouco podem interferir na prestação dos serviços locais pelas prefeituras, prescrevendo-as os seus procedimentos administrativos ou certo padrão de qualidade..”

[48] Sobre Federação por cooperação, ZIPPELIUS (1997), p. 512: “A cooperação entre federação e estados federados.  As funções dos órgãos centrais da federação (órgão federais) e dos órgãos dos estados membros completam-se reciprocamente, formando uma unidade de acção em termos de estado global. A forma política do estado federal e o corpo racionalmente subdividido cujas partes se coordenam  no sentido de desenvolverem permanente eficácia comum. Nesta perspectiva, procura-se, em especial o, conjugar as necessidades de regulação central – indenegáveis sobretudo no moderno estado industrial – com as vantagem da descentralização federativa.  Neste sentido, as competência da federação e as dos estados membros podem ser inter-relacionadas atribuindo-se a legislação (as decisões “programadoras”) aos órgãos centrais e a execução das leis (as decisões “programadas”) e aos estados membros.  (…) Também se podem prever plano sem e relações de base centrais que não fornecem mais do que os indispensáveis padrões uniformes de coordenação, deixando as Estados-Membros a respectiva identificação em complementação. Temos um exemplo para uma tal repartição das competências da técnica da adoção de leis-quadro em que a federação regula a matéria apenas quanto as linhas gerais básicas, deixando aos Estados-Membros a adopção das duas e sóis detalhe.”. A grosso modo, esse é o quadro institucional brasileiro.

[49] Quanto à postura metodológica adequada para compreender a Constituição, como demonstra EROS ROBERTO GRAU (1991), p. 181-2, quando explana que “…[n]ão se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela – da norma – até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum. A interpretação jurídica há de ser desenvolvida no âmbito de três distintos contextos – o lingüístico, o sistêmico e o funcional…”.

[50] No caso, relevante esse trecho de lavra de VITALINO DE MELO FILHO (1999), p. 145: “Com olhos voltados ao direito vigente, facilmente se percebe que a CF limita a autonomia municipal ao tratar das competências dos entes federativos. Com efeito, os dispositivos construtores da autonomia do município são além dos artigos 1º, 18, 211 e 182, os artigos 23, 24,29 e 30. O artigo 23 institui competências comuns a todas as entidades federativas, sendo expressa referência ao Município, por sua vez o artigo 24 estipula competências concorrentes da União, dos Estados e Distrito Federal. Verifica-se, então, que no artigo 24 repetem-se alguns incisos previstos no artigo 23, o que faz com que haja aí uma limitação da autonomia municipal, pois nesses casos (seis hipóteses) os municípios terão que obedecer às normas gerais editadas pela mão união, bem como aquelas suplementares dos Estados e do Distrito Federal, ficando, portanto, na dependência de leis federais ou estaduais”.

[51] Sobre as transformações sofridas em decorrência do aparecimento da sociedade industrial de massa e do Estado Social, CAPPELLETTI (1999), p. 31 e ss..

[52] Novamente VITALINO DE MELO FILHO (1999), pp. 146-7: “Outro o aspecto relevante diz respeito ao fato de que quando se indica a presença, relativamente numerosa, das hipóteses que, por força do artigo 24, condicionam a presença do município -  o exercício de sua autonomia e a simples suplementação de normas gerais já editado -, instala-se um rol bastante significativo de políticas públicas nacionais a que o município está sujeito. Assim é que, no plano jurídico formal da Constituição, a autonomia municipal se sujeita a essa regra de compatibilização ou ao próprio regime federado, fundamentalmente cooperativo, o que traz como conseqüência o fato de a Câmara municipal dever reconhecer tanta competência que o município tem para editar a lei, quando as limitações que vão ser impostas a esse município, advindas das políticas  nacionais.”

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Los municipios españoles tienen el menor poder de la Unión Europea

Se sitúan en los últimos puestos en todos los ránking que miden el nivel competencial y de gastos e ingresos en las administraciones

E. Morales / I. Acosta
Madrid. El poder municipal sigue siendo una quimera en España y, excepto en materia urbanística, son pocas las atribuciones competenciales de las que disfrutan los ayuntamientos. Mientras que en el resto de Europa se afianza la descentralización local —gracias a la cesión de impuestos y competencias a las corporaciones locales por los Estados y las administraciones autonómicas—, en España las comunidades no han sido capaces de ceder parte de su poder, que por otro lado han consolidado en los últimos años.

Las regiones españolas son las que mayores presupuestos gestionan en toda Europa y las que mayor número de políticas públicas manejan, mientras que nuestros municipios permanecen en los últimos puestos en todos los ránking que miden el poder de las administraciones públicas.

Pros y contras

La descentralización, por lo general, mejora el servicio que se presta al ciudadano. Esto sucede en mayor medida cuando las necesidades son diferentes y vinculadas a los lugares donde se reside. Además, incentiva la responsabilidad de los niveles administrativos inferiores, que trabajan para conseguir los objetivos fijados por los niveles superiores.

En principio, los ayuntamientos, por su proximidad a los ciudadanos y por el conocimiento de sus necesidades, son los más capacitados para prestar los servicios. Esta cercanía, además, potencia la transparencia y favorece la gestión y eficiencia de los responsables municipales, que tienen condicionada la continuación en el cargo a su labor.

Sin embargo, esta cercanía también entraña riesgos, ya que los grupos de interés tienen mayor acceso a los empleados locales, lo que facilita la corrupción, un aspecto desgraciadamente demasiado ligado a la gestión municipal y que en la mayoría de los casos está vinculada al suelo y el urbanismo.

En general, la descentralización supone el riesgo de que se incremente el peso del sector público, con más gastos, mayor regulación, creación de nuevas empresas e incremento de la plantilla de funcionarios. Y es evidente que pasa. La cesión de competencias a las comunidades ha disparado el número de funcionarios y multiplicado las sociedades de carácter público, una especie en extinción en el Estado tras el profundo proceso de privatizaciones llevado a cabo en las últimas décadas.

El interés por prestar el mejor servicio también ha incrementado los gastos y, al tiempo, se han forzado nuevos marcos regulatorios a la medida de las CCAA.

Modelos diferentes

En Europa se da una enorme variedad de modelos organizativos y existen importantes diferencias entre los países en cuanto a las competencias asignadas a los gobiernos locales. A esta realidad nos acerca un reciente trabajo publicado por el Círculo de Empresarios titulado Un nuevo modelo para los ayuntamientos españoles, en el que además se constata en el escaso poder de los municipios españoles, sin competencias y que apenas gestionan gastos e ingresos.

Las corporaciones locales españolas tienen un gasto sobre el Producto Interior Bruto (PIB) muy inferior al que se registra en el resto de los países europeos. Desde 1995, permanece prácticamente estancado en el 6% del PIB, frente al 10,1% de la Eurozona o el 11,5% de la UE sin Bulgaria y Rumanía.

El porcentaje de gasto público que gestiona la Administración local española (16%) ha crecido ligeramente en la última década, pero está muy lejos de los valores anotados por los países nórdicos y de la media comunitaria, que ronda el 24%.

En materia de ingresos, la cuota local sobre el conjunto de las administraciones es del 14,9%, con tendencia decreciente y frente al 24,9% en la UE-25. No obstante, a Europa esta situación le está costando un desequilibrio, pues el gasto local rebasa los ingresos, paradójicamente en un contexto de clara apuesta por la estabilidad prespuestaria.

Reparto del gasto

Nuestros socios europeos registran una especial incidencia del gasto local en servicios sociales y educación, mientras que en los ayuntamientos y corporaciones locales españolas se detecta un mínimo gasto en educación y sanidad —competencias atribuidas no hace mucho a las comunidades autónomas—.

Así, los ayuntamientos españoles invierten cinco veces menos que la media comunitaria en sanidad y la mitad en educación.

Sin embargo, la vivienda se lleva prácticamente un 16% del presupuesto de las corporaciones locales españolas, un porcentaje que duplica la media europea, y deja patente la exagerada vinculación a esta política pública, la principal generadora de ingresos de los municipios de España.

(Documento íntegro del Círculo de Empresarios dedicado a los ayuntamientos)