PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CAUTELAR. CABIMENTO. PRECEDENTES. SUSTAÇÃO DEFINITIVA DO PROTESTO. AÇÃO ANULATÓRIA DO TÍTULO DESPROVIDA. AUTONOMIA DAS QUESTÕES DE MÉRITO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. POSSIBILIDADE. PROPORÇÕES IGUAIS. ART. 21, CAPUT, CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

III – Admite-se a sucumbência recíproca nos casos de procedência da cautelar de sustação de protesto e desacolhimento da ação principal anulatória do título executivo se essas ações versaram questões de fundo autônomas e independentes, cabendo ao juiz fixar a proporcionalidade em face das peculiaridades de cada caso.

STJ – REsp 208962 / PR, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, j. 15/06/1999, DJ 16/08/1999 p. 75.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Compensação. Ação principal e ação cautelar.

- Recurso não conhecido.

STJ – REsp 133790 / MG, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Rel. p/ Acórdão Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, j. 14/12/1999, DJ 10/04/2000 p. 93.

Cinge-se a questão a determinar se o recurso de apelação interposto contra sentença que julga conjuntamente a medida cautelar e a respectiva ação principal deve ser recebido em ambos os efeitos ou tão-somente no efeito devolutivo. A Turma proveu o recurso, reafirmando o entendimento de que a apelação interposta contra decisão simultânea da ação principal e da ação cautelar deve ser recebida com efeitos diversos, não se justificando o recebimento no duplo efeito. De fato, não há possibilidade de extensão do efeito suspensivo do recurso de apelação interposto na ação de conhecimento às demandas enumeradas nos incisos do art. 520 do CPC. Precedentes citados: REsp 162.242-SP, DJ 28/8/2000; RMS 8.388-SP, DJ 23/3/1998; REsp 157.638-SC, DJ 14/6/1999; REsp 81.077-SP, DJ 23/9/1996; REsp 182.221-SP, DJ 24/3/2003, e REsp 102.716-SP, DJ 8/5/2000. REsp 663.570-SP, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF da 1ª Região), julgado em 21/10/2008.

Giovanni Priori Posada terminaria su ponencia comentandonos sobre el ultimo elemento para la concesion de una Medida Cautelar.

La adecuacion entre la pretension cautelar y la pretension principal es la idoneidad de la Medida Cautelar para su concesion por parte del Magistrado.

Para la adopcion de la medida cautelar el Juez debera tener en cuenta tanto la conducta de las partes como la circunstancias objetivas que concurran.

Para el Tribunal Constitucional el Juez debe valorar por lo menos dos requisitos para la concesion de una medida cautelar: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

Es decir, bastaria demostrar ante el Juez solo estos dos elementos para alcanzar la Tutela Cautelar. Con el animo de entender lo que nos dicen los maximos interpretes de la Constitucion.

La contra-cautela solo es la garantia para la ejecucion de la medida cautelar.

Giuseppe Chiovenda, el gran procesalista italiano, señala que la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razon NO debe convertirse en daño para quien tiene la razon.

Giovanni Francezco Priori Posada nos comentaria sobre la verosimilitud del derecho como uno de los dos requisitos restantes para alcanzar la Tutela Cautelar.

La verosimilitud del derecho consiste en demostrar al Juez que existe la probabilidad de que la pretension sea finalmente entregada en la sentencia, es decir implica acreditar la apariencia de la pretension reclamada.

Sin embargo, NO es necesario generar certeza en el juzgador.

La Ley NO nos puede exigir certeza para la entrega de una medida cautelar. Tampoco nos puede exigir cumplir con un requisito elevandolo a un nivel de certeza, lo cual ya NO es verosimilitud.

Por ejemplo en esto ultimo, la asignacion anticipada de alimentos al exigir indubitable relacion familiar entre quien pide los alimentos y el obligado a darlos, es inconstitucional. Pues aquel requisitos NO debe ser indubitable. Pues eso ya es certeza NO verosimilitud.

Pero la prueba tiene que ser documental, asi lo exigue la Ley.

Giovanni Francezco Priori Posada continuaria con su ponencia ingresando al fondo del asunto. Al analisis de aquel elemento mas importante para la concesion de una Medida Cautelar.

Giovanni Francezco Priori Posada nos comentaria que el demandante debe lograr demostrar que existe un riesgo en el peligro en la demora, para que la medida cautelar sea condedida por el Magistrado.

Debe entenderse el riesgo como un daño al derecho.

La irreparabilidad del daño NO necesariamente es un elemento para el peligro en la demora.

Giovanni Francezco Priori Posada nos comentaria que para su punto de vista seria inconstitucional el rechazo del Juez a la concesion de una medida cautelar si ese rechazo trae como consecuencia una irreparabilidad al derecho.

Segun Andre Proto Pisani, el principio por el cual la duracion del proceso NO debe ir en contra del actor que tiene la razon responde a la efectividad de la tutela jurisdiccional.

Entonces nos preguntamos ¿que es aquello que NO sea un peligro en la demora para que el Juez conceda una Medida Cautelar?

La respuesta es evidente, NO existe nada. El peligro en la demora es el elemento mas importante para conceder Tutela Cautelar al derecho invocado.

Sin embargo es necesario cumplir con los requisitos de la Ley y para ello debe demostrarse adicionalmente al peligro en la demora, los otros dos elementos: la verosimilitud del derecho y la adecuacion.

Giovanni Francezco Priori Posada iniciaria con su ponencia sobre los Presupuestos para la Concesion de la Medidas Cautelares comentandonos brevemente conceptos basicos para entrar posteriormente al fondo del asunto.

Giovanni Francezco Priori Posada nos comentaria que la Medidas Cautelares buscan garantizar la efectividad de la sentencia en una litis mas no la ejecucion de la misma. Algo que se viene confundiendo por los magistrados en la practica judicial.

Los clasicos tres requisitos para la concesion de una medida cautelar son: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la adecuacion.

Este ultimo requisito era confundido por la contra-cautela. Algo que en realidad y en la practica NO se daba como un requisito previo a la concesion de la medida cautelar, pues la contra-cautela se entiende como una indemnizacion al daño realizado al bien cautelado en caso la sentencia NO sea favorable para el demandante.

Y ademas, la contra-cautela NO se entrega previa a la solicitud de la medida cautelar sino cuando se ejecuta la tutela cautelar.

En consecuencia, NO deberia entenderse la existencia de la contra-cautela como un requisito para la concesion de una medida cautelar.

En ese sentido, la adecuacion es un sentido mas amplio e incluye la contra-cautela desde cierto punto de vista. Se entiende por adecuacion, tal como su nombre lo expresa, la medida adecuada que se solicita para la concesion de una tutela cautelar.

Giovanni Francezco Priori Posada seria el segundo ponente de esta ultima jornada del Seminario sobre Temas de Derecho Procesal Civil organizado por la Asociacion de Damas del Poder Judicial.

Giovanni Francezco Priori Posada nos hablaria acerca de los Presupuestos para la Concesion de las Medidas Cautelares.

Su ponencia estaria orientada basicamente al fundamento de uno de los tres requisitos para la concesion de las medidas cautelares, el peligro en la demora.

Como el mismo Giovanni Francezco Priori Posada comento durante su ponencia, mientras venia camino al Colegio de Abogados para llevar a cabo su disertacion, se arrepintio de haber llamado a la ponencia como se nombro, cuando en realidad le hubiese gustado llamarla: el peligro en la demora y su fundamentacion en la concesion de Medidas Cautelares.

Y en realidad casi toda la ponencia estuvo orientada en ese sentido, la demostracion y fundamentacion del peligro en la demora como el elemento mas importante para la Concesion de Medidas Cautelares.

Inclusive nos comento que para Piero Calamandrei luego de leida su obra maestra sobre La Introduccion al estudio sistematico de la Providencias Cautelares, que en realidad el unico elemento por el cual el Juez debe conceder una Medida Cautelar es justamente el peligro en la demora.

Ademas Piero Calamandrei distinguia dos tipos de peligro en la demora: el peligro de infructuosidad y el peligro de tardanza de la providencia principal.

El primero alude a una urgente necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de la sentencia final. Mientras que el segundo esta referido a la aceleracion, en via provisoria, de la satisfacion del derecho, pues el periculum in mora estaria constituido por la prolongacion, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccion del derecho, sobre el que se contiende el juicio en merito.

Aqui la providencia provisoria recae directamente sobre la relacion sustancial controvertida.

En asuntos de Violencia Familar existen las famosas medidas de protección inmediata.

Una medida de protección inmediata es una medida autosatisfactiva, la cual NO se trata una medida cautelar propiamente dicha, solo se asemeja a ella, por que ambas se inician con la postulación de que se despache inaudita et altera pars.

Las medidas autosatisfactivas se diferencian basicamente de las medidas cautelares en que la primera, la medida autosatisfactiva, reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requiriente sea atendible y NO la mera verosimilitud del derecho con la que se contenta la medida cautelar.

Sin embargo las medidas de protección inmediatas son jurisdiccionales y esto ultimo, lo jurisdiccional, solo lo ejerce el Juez mas NO el Fiscal.

Por lo que en la practica del ejercicio de nuestra primigenia Ley de Violencia Familiar, el dictamen de una medida de protección inmediata propuesta por el Fiscal con caracter ejecutivo es inconstitucional.

Así es. Tal y como lo leéis, por fín se ha hecho un poco de justicia con el aficionado verdiblanco y se podría decir que han evitado lo que podría haber sido un desastre. Hace escasos minutos se ha conocido la decisión del comité de disciplina deportiva, cuando ha enviado un comunicado en forma de Fax al club, que más tarde lo han leído por la radio oficial. El comunicado decía que el comité de disciplina deportiva le daba la cautelar al Betis y le permitía jugar mañana en el Ruiz de Lopera ante el Fc. Barcelona.

Yo no esperaba que el comité concediera la cautelar viendo tal y como se sucedían los hechos, a pesar de que mi compañero decia que hoy recibiría la cautelar y me alegro de haberme equivocado ya que podré ver a mi equipo mañana en mi asiento habitual. De todas formas espero que el Betis, tal y como dijo, denuncie ante la justicia ordinaria y no se “acojone” porque lo que ha intentado hacer Villar (como ya dije en entradas anteriores) es de juzgado de guardia, y hay que evitarlo. Los ciudadanos madrileños deberían agradecer al comité de disciplina deportiva el que haya evitado lo que podría haber sido una de las catastrofes mas sonadas del fútbol español.

Guido Aguila Grados terminaria su ponencia comentandonos los aspectos procesales de las medidas cautelares en el Derecho de Familia.

Las medidas cautelares buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia.

Para Calamandrei, el Proceso Cautelar es un instrumento al cuadrado. Pues es el instrumento de otro instrumento.

Particular forma de calificar el Proceso Cautelar.

Pero las medidas cautelares siempre deben estar en funcion a la urgencia del demandante y la seguridad del demandado.

En Derecho de Familia, las medidas cautelares mayormente usadas son las medidas temporales sobre el fondo.

Como la asignacion anticipada de alimentos, por ejemplo.

Pero para Guido Aguila Grados, estas no son propiamente una medida cautelar.

Seria mejor llamarlas sentencias anticipadas, segun el particular punto de vista de Guido Aguila Grados.

Tambien son usadas las medidas cautelares autosatisfactivas, como las medidas de protección inmediata en Violencia Familiar.

Estas ultimas, por si mismas satisfacen las pretensión. Y no se requiere de un proceso para su existencia. Sin embargo deben cumplir con un requisito procesal.

La ponencia de Guido Aguila Grados quedo corta de tiempo. Interrumpirlo, a veces, es apagarle su inspiracion en contarnos mas de su experiencia.

Se puede afirmar que la tutela cautelar forma parte del género tutela preventiva y tiene por fin dar protección jurisdiccional al derecho subjetivo o a otros intereses reconocidos por la orden jurídica como legítimos, pero que no se identifican con los denominados derechos subjetivos.

En verdad, la tutela cautelar tiene por fin proteger no sólo derechos subjetivos, pero igualmente y, podríamos decir hasta, preponderantemente, proteger pretensiones de derecho material, acciones y excepciones, cuando sus respectivos que titules aleguen que tales intereses, reconocidos y protegidos por el derecho, encuéntrense bajo amenaza de daño irreparable.

Investigacion en Derecho por AC Monografia Pronta

Ora, al impedir la auto-tutela y al asumir el monopolio de la producción del derecho, el Estado creó un coste ineludible, cual sea, el tiempo que el juzgador lleva para recibir y procesar las informaciones prestadas por las partes y, en consecuencia, para prestar la tutela jurisdiccional.

Necesario se hizo, entonces, la creación de mecanismos aptos a dominar la urgencia a través de medidas provisionales basadas en cognición sumaria, de entre ellas las cautelares. (BEDAQUE, 1997)

Lo que las justifica, por lo tanto, es la urgencia, resolviendo situaciones que las formas ordinarias de tutela no consiguen dominar, poseyendo, por lo tanto, carácter eminentemente supletorio.

La idea es simple, si, por un lado, fuera ignorada la urgencia, poderse-iba, por veces, hacer inútil la tutela a ser entregue a la parte dado los efectos corrosivos del tiempo al bien de la vida a ser tutelado. Por otro lado, si fuera privilegiada en demasía ese tipo de tutela, que dada la urgencia, obliga que el juez forme su convencimiento con base en cognición sumaria, se poderia poner en riesgo la seguridad de la relación jurídica procesal, como también sus principios informadores, principalmente el contradictorio, haciendo surgir una especie de justicia paralela a la justicia ordinaria.

Así, a pesar de, teóricamente, proceso de conocimiento y de ejecución sean suficientes para el agotamiento de la actividad jurisdiccional, ya que, mientras el primero define la gana concreta de la ley para la situación litigiosa y el segundo hace efectiva esa gana, el tiempo que intermedia la proposición de una demanda y la efectiva entrega de la tutela jurisdiccional puede llevar a la pérdida de bienes, personas, pruebas y relaciones jurídicas que son justamente el objeto de esa tutela. (ALVIM, 1995)

De este modo la única forma de evitar que la tutela a ser entregue sea meramente paliativa y no efectiva, o sea, que ocurra esa pérdida en función del tiempo es que surge el proceso cautelar, caracterizado, a pesar de no uniformemente, como un tertium genus, cuya función es principalmente instrumental, constituyéndose, así en una vía alternativa la ordinariedad y en eficiente medio concebido para asegurar la realización de derechos.

Durante mucho tiempo, dos eran los modos a través de lo cual la doctrina veía la cautelar:

(i) protección jurisdiccional de la apariencia, tutela de eventual derecho subjetivo contra un riesgo de daño; y

(ii) la acción cautelar no es un derecho de la parte pero del Estado (creado para preservar la función jurisdiccional) – el proceso principal sirve a la tutela del derecho y la cautelar sirve la tutela del proceso. (ALVIM, 1995)

La tutela cautelar, además de la instrumentalidad destacada arriba (y aquí reside como veremos, para muchos su carácter distintivo con la tutela anticipada), posee otras características, de donde podemos destacar: la provisoriedad, la revogabilidad y la autonomía técnica en relación a los demasiados procesos. Además, posee dos requisitos específicos para su concesión, cuáles sean, daño potencial que pueda venir a sufrir en virtud del decurso del tiempo el objeto del proceso principal a ser protegido (el llamado periculum in vive) y la plausibilidad del derecho substancial invocado por la parte que pide la concesión de la tutela (fumus boni iuris).

En ningun libro habia apreciado tanto el haber llegado al ultimo de sus capitulos, aquel en el que generalmente se resumen las conclusiones que fueron abordadas en los capitulos anteriores.

Luego de leer las primeras 355 paginas del libro de Mariano Pelaez Bardales, llamado El Proceso Cautelar, sentí tranquilidad y sosiego al revisar el capitulo número XIII.

Y es que dicho capitulo son casi 100 paginas de lo que realmente deberia ser el libro, en situaciones normales o de bajo presupuesto, claro.

El extracto de aquellas 100 paginas, son especialmente nutritivas.

Por otro lado, particularmente esperaba encontrar, en alguna seccion de aquellas abundantes 355 paginas, algun lugar -por más pequeño que este fuera- orientado al uso de procesos cautelares en derecho de familia.

Es sabido por todos, que en asuntos de familia no existe cosa juzgada.

Pero existen escenarios en los cuales seria ideal tener algun tipo de doctrina que nos ilumine el camino, con la intención de realizar acciones de ese tipo. Pues no se encuentra demasiada jurisprudencia en ese sentido, es decir el uso de medidas cautelares en el ambito de familia.

Mariano Pelaez Bardales, nos entrega la segunda edición de este libro, El Proceso Cautelar, apoyado por la Editorial Grijley.

De su prologo a la primera edición me quedo con esta cita de Novellino: “a una tardia y e inutil expresión verbal o a una vana ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde”.

Algo que Novellino, con su clasica lucidez, nos enseña lo que hoy apreciamos dia a dia en los juzgados de nuestra patria.

Una lenta, tardia y parsimoniosa resolución judicial.

Una de las fiscales adjunto de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Villa El Salvador, la Doctora Flor de Maria La Hoz Ruiz, tiene una proactividad a flor de piel, digna de ser resaltada, para adoptar medidas de protección inmediata, con la sola version oral de los hechos de una de las partes, sin escuchar en lo absoluto el descargo de la otra, ni aplicar el principio de prueba suficiente.

La fiscal adjunto, al estar ausente por licencia el Fiscal Titular de dicha Fiscalía, recibe de brazos abiertos a toda mujer que venga a realizar una denuncia, con fundamento o sin él.

Basta solo decir una sarta de incoherencias para convencer a la Doctora Flor de Maria La Hoz Ruiz, de que adopte una medida de protección inmediata, en favor de la dizque agraviada.

Villa El Salvador tiene, a partir de ahora, a la portadora del estandarte de quien defendera los intereses de la mujer teatrera y sinverguenza.

Si tienes una abogada, mejor aún. La Doctora Flor de Maria La Hoz Ruiz, atiende en el horario de 09:00 a 10:00 a.m. en el cual podran charlar: la supuesta victima, su abogada y ella, pues tres neuronas piensan mejor que ninguna, cada una de ellas a su turno en su propio monologo, para terminar en coro, diciendo: “…es que los hombres no saben lo que es parir…”.

Increible!