Ici et là, la blogosphère francophone fait état de l’actualisation par la FTC de son guide relatif notamment aux billets et tweets sponsorisés. Ce guide permet aux professionnels américains de s’assurer du respect de la réglementation. Aux termes de cette réglementation, recommandation,  le blogueur encourera, à compter du 1er décembre une amende maximale de 11 000 $ d’amende par billet, s’il n’indique pas ses relations avec son annonceur :

“bloggers who make an endorsement must disclose the material connections they share with the seller of the product or service”

Si aux États-Unis cette réglementation est nouvelle, elle en existe une équivalente en Europe. Pour mémoire la réglementation française prévoit déjà l’obligation d’indiquer qu’un billet est sponsorisé. Peu importe le montant du contrat, la liberté de l’auteur dans la rédaction de ses écrits, ce qui compte, c’est la relation financière entre l’annonceur ou son représentant et le blogueur. C’est ce qui ressort du point 11 de l’article L.121-1 c. conso.

Cet article dispose qu’est “réputées trompeuses au sens de l’article L. 121-1 les pratiques commerciales qui ont pour objet [...] D’utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit ou d’un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ;“.

Le risque encourt le blogueur négligeant ? La peine prévue est précisée à l’article L. 121-6 c. conso. Cet article renvoie à l’article L.213-1 du même code. Ce dernier article prévoie une peine maximale de deux années de prison et de 37 500 € d’amende. L’article 121-6 dispose également que “L’amende peut être portée à 50 % des dépenses de la publicité ou de la pratique constituant le délit.“

11 000 $ ou 37 500 € : finalement quelle réglementation est la plus sévère ?

L’apparition de Twitter permet à de plus en plus de monde de diffuser de l’information. Toute entreprise doit donc se poser la question de diffuser de la publicité par ce biais. Cela peut être de la publicité directe ou bien des tweets sponsorisés comme il existe déjà des billets de blog sponsorisés. Nous allons vérifier la légalité de ces deux procédés.

La première question à se poser est de savoir si Twitter autorise ou non cet usage. En effet tout utilisateur de Twitter  a lorsqu’il s’est inscrit accepté des conditions d’utilisation du service, conditions qui constituent le contrat. Une vérification de ce contrat nous apprend que les utilisateurs ont une grande liberté dans l’utilisation du service. D’ailleurs, Twitter indique que l’utilisateur est l’unique responsable de son comportement et de toutes les données, textes, informations, nom d’utilisateur, graphiques, photos, profils, audio, vidéo, lien (contenu) que vous soumettez, postez, laissez sur le service (1) (Basic term, art. 6). De plus, il n’y a pas de cession de droit d’auteur au profit de Twitter des contenus (Copyright, art. 1).

Ainsi, le contrat qui lie Twitter à l’utilisateur autorise ce dernier à avoir une utilisation commerciale du service. Toutefois le contrat prévoit que l’utilisateur ne doit pas, violer la réglementation du pays où il se trouve (Basic Term, art. 10). Aussi, les entreprises françaises doivent se conformer à la réglementation française (2). En matière de publicité commerciale, c’est le code de la consommation qui a vocation à s’appliquer.

Une entreprise qui utilise Twitter pour faire la publicité de ses nouveaux produits ou service devra indiquer impérativement le caractère publicitaire du tweet. Cela pourra par exemple prendre la forme d’un hashtag : #pub ou encore la mention publicitaire comme ceci [pub]. La forme importe peu pourvu qu’il n’y ai pas de confusion possible entre une information et une publicité.

Recourir à des tweets sponsorisés est également possible, sous réserve que le caractère publicitaire du tweet sont expressément mentionné, sans quoi ce serait considéré comme une pratique trompeuse (art. L. 121-1-1  11°c. conso). En effet, parmi l’ensemble des tweets parlant de nouveaux produits la majorité sont faits à l’insu des entreprises. Dans ce là, dans la mesure où la vocation commerciale n’existe pas, la mention du caractère publicitaire n’a pas lieu d’être. Il est donc nécessaire pour les followers de différencier facilement un tweet sponsorisé d’un tweet spontané. Pour ce faire, on voit de plus en plus fleurir la mention #spon. Nous sommes ici exactement dans le même cas des publi-rédactionnels.

Le fait que le tweet sponsorisé soit écrit indépendamment de l’annonceur ne change rien à son caractère publicitaire. Ce qui compte pour la réglementation c’est le caractère onéreux de la rédaction du message.

En cas de violation de la réglementation l’entreprise ou l’utilisateur risquent non seulement deux années d’emprisonnement et/ou 37500 € d’amende, peines encourues en cas de tromperie mais également la résiliation du compte par Twitter.

Au delà de l’aspect légal, la question qui se pose est de savoir si les entreprises vont se saisir de Twitter et réussir à convertir leur investissement en chiffre d’affaires.

“You are solely responsible for your conduct and any data, text, information, screen names, graphics, photos, profiles, audio and video clips, links (“Content”) that you submit, post, and display on the Twitter.com service”.

“You must not, in the use of Twitter, violate any laws in your jurisdiction”

Hier, c’était mon premier et unique pour encore un moment billet sponso. Si j’ai accepté, c’est moins pour la thune que pour aller me faire The Hangover en avant première. Sans parler du fait que c’était au siège de la Warner, dans une petite salle privée de cinquante sièges cuir tendance la vie c’est cool quand on a du pognon. Mention spéciale à la statue grandeur nature de Batman dans le hall. Batman ! Le film était très classieux et j’estime avoir accompli une bonne action en vous en parlant, ce que j’aurais de toute façon fait, payé ou pas. Mais après coup il a fallu que j’écrive un article suivant plein de règles plus ou moins alambiquées et le faire valider avant publication. Et mine de rien, ça m’a un peu hérissé les poils du dos. Parce que de mon point de vue, un blog ça doit surtout servir à raconter ce qu’on veut.

Faut dire que j’ai l’habitude du publi-rédactionnel, ces pubs qui se déguisent en article. J’en ai déjà rédigé un tas, mais il s’agissait de boulots de commande, de publications extérieures à ma petite personne. L’avantage d’un blog c’est d’être son propre rédacteur en chef, de pouvoir vous parler d’une jolie fille extirpée de mon passé tout comme faire la promotion du dernier bouquin que j’ai adoré. A ce propos par exemple, vu mes modestes mais correctes stats, je pourrais gratter des exemplaires gratuits de la part des éditeurs, mais dans la plupart des cas je préfère faire mon client lambda, réduire au maximum les intermédiaires et l’inféodation. Certains camarades s’étaient parfois retrouvés avec des mails d’insultes de la part de Relation Presse dans leur boîte après une critique au vitriol. Je suis critique indépendant dans mon coin, sûrement que je ne verrais pas les mêmes choses si j’étais simplement employé d’une structure.

Tout ça pour dire, que les articles sponso, c’est pas tellement ma came. Il y a eu cette fois, où j’étais en terrasse avec une demi-douzaine de blogueurs et autres marketeux du blog. J’ai balancé que je trouvais les billets sponsorisés quand même très sale. Ou comment être à deux doigts de se faire étriper par l’assemblée. Sur le coup précis d’hier, j’ai préféré réécrire le synopsis avec mon style et feinter pour limiter au max l’envahissement (« Ah nan la bannière en flash, s’pas possible, wordpress.com le supporte pas »). Mais j’ai accompli ma part du deal, tout ça sur l’autel de ma cinéphilie. Normalement je devrais recevoir un peu de pognon. Par chance, je ne suis pas à la rue en ce moment, du coup je n’exclue pas fortement que cette somme soit investie en goodies de concours ou autres trucs très fun pour mes lecteurs. Parce que l’article sponso, si c’est moi qui l’écrit, c’est vous qui le lisez. Mode démago ON : pourquoi je serais le seul à toucher ?

A ce stade vous devez avoir compris mon ambivalence. J’adore toucher et tester des trucs nouveaux, participer à des évènements intéressants et stimulants. Mais à partir du moment où il y a de thune et des consignes rédactionnelles en jeu, ça me met toujours mal à l’aise. Si j’ai refusé des dizaines de propositions pour en n’accepter qu’une au bout de plusieurs mois, ce n’est pas pour rien. Par contre si Nokia veut m’offrir un N97, on peut en parler. Nokia appelle moi !!!
Demain on causera d’une demeurée de mon école et de la connerie cosmique qu’elle a faite.

J’ai écrit il y a quelques mois un billet au sujet des publi-rédactionnels en précisant quel était le régime juridique applicable. La loi n°2008-776 du 4 août 2008 a apporté des précisions sur ce sujet. L’article 84 de la loi créé un nouvel article L.121-1-1 du code de la consommation.

Aux termes de cet article, doit être “réputées trompeuses au sens de l’article L. 121-1 les pratiques commerciales qui ont pour objet (…) 11° D’utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit ou d’un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur”  (…).

La rédaction de cet article englobe toutes les formes de contenu à vocation rédactionnelle, non pas seulement textuelle mais également sonore et vidéo. Il s’agit de bien différencier information non commerciale  et information publicitaire. Le support est également neutre puisque le texte évoque les médias au sens large, dont internet fait bien sûr partie.

Ce texte n’est pas à proprement parlé une modification de la législation en vigueur mais une clarification du régime juridique applicable. Le publi-rédactionnel reste légale, tout comme les vidéos virales, sous réserve que l’annonceur indique clairement dans le contenu ou en annexe, de manière très identifiable le caractère publicitaire du message. A défaut cette pratique sera jugée trompeuse et l’annonceur risquera une peine d’au plus 2 ans de prisons et 37 500 € d’amende (art. L. 213-1 c. conso.).

La blogosphère s’est posé il y a quelques jours la question de la légitimité des publi-rédactionnels, articles écrits sur commande par des blogueurs jugés influents. Plusieurs blogueurs dont Authueil, Embruns, en passant par Le journal du blog se sont interrogés sur l’avenir même de ces publi-rédactionnels. Ce dernier billet a attiré mon attention parce qu’il souligne l’importance de différencier billet sponsorisé et publi-rédactionnel.

A vrai dire la subtile différence entre les deux m’avait au premier abord échappée. La différence entre les deux types d’articles serait le degré de liberté accordée à l’auteur : le billet sponsorisé est écrit “librement” par l’auteur du blog alors que le publi-rédactionnel est issu de la collaboration entre le blogueur et l’annonceur.

Je vais m’intéresser ici à la question de l’impact que cette distinction a sur les droits d’auteur attachés à ces billets. Tout d’abord, le billet sponsorisé.

Le billet sponsorisé

Au terme sponsorisé, je vais préférer utiliser le terme de parrainé, plus conforme à l’orthodoxie juridique. Si l’on part du principe que l’auteur du blog est seul à avoir écrit le billet parrainé par un annonceur, il est logiquement titulaire des droits d’auteur sur ce billet. C’est le principe posé par l’art. L. 113-1 CPI.

Il faut bien sûr que le contenu soit protégeable par le droit d’auteur. Il faut en effet que l’œuvre soit originale à raison de l’apport personnel fait par l’auteur. La forme que revêt l’œuvre n’a aucune importance si elle s’exprime sous une forme littéraire ou artistique. En d’autres termes, peu importe qu’il s’agisse de texte de photo, de vidéo… La valeur esthétique n’importe pas non plus dans la protection accordée par le droit d’auteur.

Dans le cadre des œuvres de commande publicitaire le code de la propriété intellectuelle, prévoit que le “contrat entre le producteur et l’auteur entraîne, sauf clause contraire, cession au producteur des droits d’exploitation de l’œuvre, dès lors que ce contrat précise la rémunération distincte due pour chaque mode d’exploitation de l’oeuvre en fonction notamment de la zone géographique, de la durée de l’exploitation, de l’importance du tirage et de la nature du support” (art. L. 132-31 CPI).

Il faut pour qu’il y ait cession de droits d’auteur un écrit (art. L 131-2 CPI) sans quoi cette cession n’est pas possible. Il faut également que le contrat précise outre les droits cédés, la rémunération prévue. Par ailleurs, il n’est pas possible de prévoir à l’avance que ces droits seront cédés (art. L. 131-1 CPI). Il est donc nécessaire de rédiger un contrat de cession des droits d’exploitation pour éviter tout risque de conflit.

Les droits ne sont ici cédés que dans le cadre de la campagne publicitaire envisagée. L’auteur conserve par ailleurs les droits moraux attachés aux oeuvres créées.

Après avoir vu le cas où l’auteur du billet maîtrise seul l’ensemble de son œuvre, nous allons voir le cas où plusieurs personnes participent à la rédaction du billet.

Le publi-rédactionnel

Contrairement à la première hypothèse, dans le cas présent le blogueur qui rédige son billet est aidé par l’annonceur dans sa rédaction. Le terme aidé n’est pas forcément exact puisque le billet est rédigé en collaboration entre blogueur et annonceur. Nous sommes donc ici en présence de plusieurs personnes qui collaborent pour rédiger un billet.

Le code de la propriété intellectuelle prévoit que dans ce cas il s’agit d’une œuvre de collaboration. Le code la définit comme “l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé” (art. L. 113-2 al. 3 CPI).

Trois conditions cumulatives doivent ainsi être réunies :

• Une personne doit être à l’initiative de l’oeuvre, l’agence de publicité dans le cas présent.
• C’est elle qui va également divulguer, en son nom l’oeuvre, la publicité ;
• l’apport du blogueur ne doit plus être identifiable parmi l’ensemble des contributions des différentes personnes ayant pris part à la rédaction du publi-rédactionnel. Il n’est donc plus possible de savoir précisement qui a fait quoi ;

Ainsi certains blogueurs font la différence entre billet “sponsorisé” et publi-rédactionnel. Si cette distinction est fondée d’un point de vue marketing, elle l’est également d’un point de vue juridique, à condition que les conditions énoncées ici soient réunies. Je ne suis toutefois pas sûr que la distinction ainsi faite soit aussi nette.