Für die Einordnung als Kauf- oder Werkvertrag kommt es nicht darauf an, ob der Warenumsatz im Vordergrund steht. Die Anwendbarkeit des § 651 BGB wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine Silonlage geliefert wird, die später fest mit dem Grundstück verbunden wird – es kommt nur auf die Beweglichkeit zum Zeitpunkt der Lieferung an. Die frühere Rechtsprechung, nach der unvertretbare Sachen, die erkennbar für ein Bauwerk bestimmt waren, nach Werkvertragsrecht beurteilt wird, gilt unter § 651 BGB n.F. nicht mehr.

§ 651 BGB gilt auch für Verträge zwischen Unternehmern.

BGH v. 23.7.2009 – VII ZR 151/08.

Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seines Werkes die Beweislast für seine Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen. In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel kann jedoch eine Beweisvereitelung liegen, BGH v. 23.10.2008.

Am 1.1.09 ist das Forderungssicherungsgesetz in Kraft getreten. § 641a BGB wird aufgehoben. Die prozessualen Regeln des Entwurfs wurden aufgegeben.

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