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Cheek Rending, Bodies, and Rape in Medieval Castile, c. 1050-1300

by guest contributor Rachel Q. Welsh

In medieval Castile, between about 1050 and 1300, local municipal lawcodes, or fueros, looked to the body for proof of rape. 1,095 more words

Think Pieces

[Essay] 范健:民法典編纂需要給商法制度創新留有空間 (20160824)

文章來源:法制網   2016/08/24   16:55:00

(范健:中國法學會商法學研究會副會長、南京大學法學院教授)

中國民法典編纂需要給中國商法制度創新留有空間。國家最高立法機關需要考慮同步起草《中國商法通則》、彙編《中國商法》,最終完成《中國商法典》編纂。民商分立體制更有利於順利完成民法典編纂,更有利於社會關係的調整、更有利於建設法制強國,更有利於中國經濟引領世界。

一、民法典的歷史貢獻與時代局限性

創造於一百多年前的歐洲民法典與憲法制度,共同創造了現代文明國家的政治基礎和社會基礎,促進了人類社會的商業行為從野蠻競爭走向了有序成長。整個二十世紀,西方社會之所以能夠逐漸消除此前幾個世紀連綿不絕的資本主義制度積弊,民法典所建立的新時代倫理規則功不可沒。

民法是什麼,民法從哪裡來,歐洲在十九世紀為什麼會走向民法法典化,了解分析這一歷史現象,有助於我們理解中國需要制定一部什麼樣的民法典。

民法典首先是一部調整市民社會人與人、人與財產關係的倫理法,是當時歐洲大陸國家面對商事領域無休止的赤裸裸的競爭,面對宗教帝國的瓦解和宗教教義逐漸被世俗習慣拋棄,新興現代國家為解決世俗倫理,對抗日益隨落的商業倫理而創造的規則。

民法典只有一百多年的歷史,在此之前,歐洲社會的民事關係主要由宗教教義調整,與此同時,在宗教教義之外,存在著一種商人規則,它已有千年歷史。

世界三大宗教及中國古代社會,只有基督教統治的歐洲出現了真正的商業文明,最終進入了工業化時代。什麼原因?所有宗教都禁商,商人唯利是圖的本性與宗教教義格格不入。由於政教並存及特殊地理條件,基督教統治下的歐洲中世紀始終未能實現禁商目的,商人形成了自己的行為規則並行於宗教教義。商人對利益的不斷追求和創造,推動了社會經濟的變革,使歐洲跨入工業革命的洪流。然而,創造財富、追求利益、唯利是圖的商業倫理在十五、六世紀之後,開始瀰漫歐洲,商人們在創造財富的同時也創造了資本主義罪惡,他們在大革命後的平權思潮鼓動下,按照自治規則和商業習慣無休止競爭,已經成為社會最危險的一個群體。於是,十九世紀中葉,統一後的歐洲各君主國,紛紛主張用新法律,即民法典來調整商人關係,法國是第一個嘗試此做法的國家,但是失敗了,並最終採取民商分立,不過也開始強化對商人的管制。德國亦如此。

應該說整個二十世紀,世界經濟的發展首先應歸功於商人的制度創新,如公司制、有限責任制、證券制度、保險制度等等。而商事發展能夠有序進行,又應歸功於民法確立的社會倫理與商法所確定的商業倫理所起到的互補作用。

歐洲民法典創製時商事關係相對簡單,民法所確立的債權、物權理論及基本原則可以解釋大多數商法現象,但隨著二十世紀商事主體與行為的創造,民商之間出現了更大的分野。民法的一些重要原則,已無法解釋各種新型商事行為。相反,商法創造力強的國家常常引領世界經濟和科技創新。

當代世界,進入金融和網絡時代,新型商事行為已經遠遠突破傳統觀念和規則,全世界都在尋求新規則。過去一百年,商事規則制定者引領了世界,未來同樣如此,誰能創造新時代的商事規則,制定能被廣泛接受的商法,誰就可能真正成為世界經濟的領導者。

二、商法制度創新的時代需求與民法典編纂中民商關係處理的兩難選擇

穩定性是民法規則的特徵,易變與創新是商法不變的規律。科技創新如果沒有商事規則創新之制度保障難以驗證「科技是生產力」這一命題。每次技術革命都是通過商事規則創新而推動社會經濟變革的。

十五、十六世紀歐洲工業革命的興起很大程度上依賴於商事人格的創造,即商事合夥、商事公司等組織形式的創新。商事人格的建立是當時法律制度的一次偉大革命。按照宗教教義,只有上帝創造的生靈才能具有現實法律人格,因此,商人創造出一個虛擬的人格,商人有自己的名稱、權利能力和行為能力,這是對宗教法規的背叛。然而,正是商法上的創造奠定了隨後幾百年歐洲工業革命的經濟組織基礎。同樣,整個二十世紀人類經濟飛躍式發展,也要歸功於商人創造於十九世紀末的有限責任制度,歸功於商法對傳統民法中權利義務一致原則的背叛。今天的世界,又一次處在由科技革命推動經濟變革的歷史轉折點,證券與金融資本的出現,網際網路的廣泛應用正在迅猛改變財富運營、財富獲取、財富分配、財富價值等等傳統方式。原先按照民法典創建時代所形成的勞動關係、權利關係,人對人、對社會經濟組織、政府組織、公共組織的依賴性與現在已經相差甚遠。迅速崛起的具有極強壟斷性的商人組織,以及具備極強擴張性的金融商行為、網際網路商行為,正在摧毀傳統商行為模式,已經構成了對傳統社會運行模式的嚴峻挑戰。全世界都面臨新型商業怪物的威脅,亟需創造新時代商事規則,實現對商事變革的規制與調整。

在此背景下的民法典,如何處理以實現社會正義為目標的「公平原則」,與以實現商事正義為目標的「特權與限權」相統一的衡平原則二者之間的關係,使民商合一與民商分立這一爭議,比以往任何時期都更具有現實意義。

三、當代中國的經濟格局呼喚完備的商法制度

中國需要一部民法典以在私權領域保障各類社會主體的基本權利。中國同時需要完備的商法,以實現社會財富創造、獲取、利用及分配中的相對公平與正義,保障財富增長促進社會文明而不是導致社會隨落。

商法是特權法與限權法的統一。當代中國既沒有充分賦予商人創新特權的完備商法制度,也缺乏嚴格限制商人濫用經營權的系統規則;既沒有規範大企業、大商人的系統制度,也缺乏調整小企業、小商人的完整規範。雖然我們已經頒布了大量的商事單行法規和行政規章,但客觀而言,適應現代社會發展需求的商法仍然極不發達。正因為此,伴隨著經濟的繁榮與發展,商人的商業道德日益低下。經濟發展導致的社會問題日益嚴峻。

自改革開放初期,我們就沒能有效處理好民商關係,在此方面已經有了深刻教訓。八六年民法通則頒布,與其說是民事法律,不如說是商事法律。因為民商不分,什麼人可以經商,什麼人不可以經商,法律規定不清晰,很快出現了全民經商,出現了官倒,國家為此付出了很大代價清理各類官辦企業。九三年全面推行市場經濟之後,民商不分所導致的社會問題日益嚴重,營利性組織與非營利性組織沒有法律區分,導致學校、醫院這一類公益性機構以營利為目的,嚴重偏離社會倫理導向。上市公司、金融機構這類社會大企業無休止惡性競爭,中小企業、個體商人唯利是圖,國有企業僵化與壟斷,證券市場成為利益集團圈錢的跑馬場。在這種官商不分、民商不分的體制下,啇人的資格與身份被濫用,商事特權與限權失范,商業利益與政治權力的勾兌創造了史無前例的社會腐敗。常常出現這一怪象,尤其是一種商主體或商行為的引入或創新常常伴隨著一場波及面甚廣的商業欺詐與犯罪。許多新型商行為被引路歧途。這些教訓比比皆是。如去年推出P2p引發的金融風波。同時,在民商不分的司法理念之下,商事審判常常不僅未能消除和減少商事糾紛,相反還製造了更多的商事糾紛。

由此,中國在編纂民法典的同時亟需健全商事制度和商法體系,要對不同形式的商人和商行為建立完整的賦權和限權規則,以構建全社會健康之商業發展秩序。

同時,當下中國經濟己對世界經濟舉足輕重,如何引領全球經濟,實現一帶一路戰略目標,僅僅經濟輸出,只能是短暫的利益交易,只有商法制度輸出,才能鞏固長久合作。走向世界的中國,也迫切需要可被世界接納的完備商法制度。

四、民法典編纂需要統籌考慮中國商法通則、商法彙編、商法典編纂之立法安排

構建中國商法體系,主要包含以下內容:

(一)制定《中國商法通則》

第一編:總則,規定立法目的、調整對象、法律原則、法律淵源以及法律衝突或法律空白下的法律適用等。

第二編:商主體,規定商事人格、營業、商事登記、商號、商事帳簿、雇員、代理商、中間商、經理人等與商人相關的制度等。

第三編:商行為,規定商行為概念、分類、特殊商行為、商行為適用等。

第四編:商事責任,規定商事責任的一般規則、商事責任的承擔主體、承擔方式、商事責任種類、歸責原則、免責等。

第五編:商事糾紛的解決,規定商事訴訟、仲裁、調解、時效等特殊原則與規則。

(二)商事法律彙編

商事法律彙編是在遵循一般法律彙編原則的基礎上,對商事法律的體系和規範進行有條理的整合與匯總,形成我國獨有的以「商法通則」為核心的商事法律體系。彙編的主體為立法機關,由全國人大常委會成立專門的商事法律彙編委員會。彙編的主要工作由解釋商事單行法之間的矛盾與衝突開始,以構建體系化的商事法律為任務,除了傳統意義上的商事法律,商事監管法和商事競爭法也都應納入商事法律彙編體系中,構建以商事主體法-商事單行法-商事監管法及爭議解決法為框架的商事法律體系。

(三)實現商法典編纂

法典化的系統編纂是商法最高形態的形式理性,商事法律彙編僅是將我國的商事單行法模式過渡到商法典模式的中間路徑,一旦我國通過商事法律彙編形成較為系統的商事法律框架體系,社會商業倫理秩序趨於穩定,我國仍然應當制定商法典。通過保障基本權利的民法典和規範商業秩序的商法典的相互作用,實現社會關係和經濟活動的長遠發展。

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